【基本案情】常某系某教育科技有限公司销售人员，负责向客户销售专升本、成人自考等课程，以及学生资质审核、合同的签订、课程款的回收（公司并未授权常某直接接受课程款）等工作。2021年10月5日，其接受公司指派，联系、接洽被害人王某，得知王某有专升本学历的提升需求后，向其介绍报考院校、专业及课程价格等信息。次日，常某假借为王某提供某师范院校专升本课程，要求王某将学费5980元打入其指定的个人账户，后将钱款挥霍。其间，王某多次联系常某上课事宜未果后报警。案发后，常某已将涉案钱款退还给被害人。

　　【分歧意见】本案争议焦点在于常某行为的定性。常某作为教育公司业务员，假借向客户销售课程之便，骗取客户学费后自行使用的行为，是诈骗行为还是骗取型职务侵占行为。如果常某的行为属于职务侵占，则因犯罪数额未达到职务侵占罪的追诉标准而不构成犯罪。因此，本案实质上是罪与非罪的问题。

　　第一种意见认为：常某的行为属于职务侵占行为，因未达到追诉标准不构成犯罪。理由是：行为人利用了其系教育公司销售人员的职务便利，获取客户信息后，骗得被害人信任，使被害人相信交易对方系教育公司，进而按照常某的要求缴纳学费。过程中，行为人虽有隐瞒事实的欺骗行为，但其占有、控制的实际是公司的财产，且获得财产的手段系基于其本人的职务便利。因此，常某的行为属于职务侵占行为，因职务侵占罪中“数额较大”的标准为6万元，常某未达到追诉标准，不构成犯罪。

　　第二种意见认为：常某的行为构成诈骗罪。该案属于典型的“能为而不为”型诈骗。常某主观上基于诈骗王某财物的故意，利用工作便利接近被害人，骗取被害人信任后，使被害人相信常某收取学费是为了给被害人提供专升本课程，而事实上，常某并未打算为王某提供相关授课服务。被害人基于错误认识将财物交付给常某，这种占有、使用显然违背了被害人的真实意思。因此，常某的行为虽然借用了其更易接近客户的业务员身份，但获取财物主要基于欺骗手段，应当构成诈骗罪。

　　【评析意见】笔者赞成第二种意见，认为常某的行为构成诈骗罪，理由如下：

　　第一，从主观故意分析，常某主观上具有诈骗他人财物的主观故意，其利用本人具有代理权限而实施诈骗行为，仍然属于诈骗犯罪。此种情况下，行为人只是利用了“代理”身份，并没有真实履行“代理”职责。行为人只是借此身份，骗取了被害人的信任，进而为其实施后续的诈骗行为做铺垫。职务侵占罪要求行为人主观上具有侵占其保管、经营、经手的单位财产的故意，然而本案中常某自述其与王某接洽伊始，了解到王某是个涉世未深的学生后，考虑自己即将离职，就想在离职之前从王某处骗取学费，既未准备给王某提供专升本课程，也未打算将该客户全额缴费的情况告知公司。

　　第二，从客观行为分析，常某客观上实施了隐瞒真相的行为，在明知自己无权收取课程费用，且并未打算帮助王某办理专升本课程的情况下，仍然利用其“代理”身份骗取王某信任。王某基于相信常某的代理行为而误认为交易对象是教育机构，将钱款交予常某，后财物实际被常某占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识交付了财物，且二者之间具有因果关系，符合诈骗罪的客观表现。无疑，本案常某的犯罪行为能够得逞，虽然其借助了职务身份易于接近客户的便利条件，但主要还是基于欺骗手段取财，因常某不具备主管、管理、经手本单位财物的职务便利，无法对本单位财物享有实际的控制、支配权，因此不能认定为“利用了职务便利”，不符合职务侵占罪的客观行为特征。

　　第三，从钱款属性分析，常某侵占的并非本单位财产，而是王某的个人财产。职务侵占罪的对象是本单位的财产，而涉案的5980元不宜认定为“本单位财产”。原因在于，常某虽是教育机构销售员，但并未在接洽王某的过程中实际履行“代理”职责，仅是介绍了课程情况，既未审核王某的学历、身份等资质，也未代表公司与王某签订相关合同。涉案钱款并未转为常某代为保管的单位财物，同时公司也无义务为王某提供专升本课程等相关服务。因此，教育机构无需履行义务的同时，自然不能收取王某的学费，涉案钱款不宜认定为“本单位财产”。

　　第四，从恢复性刑事司法角度出发，认定常某的行为属于职务侵占不利于修复社会关系、化解社会矛盾。如果常某的行为构成职务侵占罪，那么单位将成为本案被害人，常某应当将赃款退还给其所在单位，该单位则应依职责为王某提供专升本课程服务。然而，常某已在案发后第一时间将钱款退还给王某，在这种情况下，要先让王某退回钱款，然后公司为王某提供专升本课程，之后公司再向常某追偿损失，这无疑将简单问题复杂化，不利于化解矛盾、修复破损的社会关系。

　　综上，笔者认为常某的行为成立诈骗罪。