一、基本案情

　　金某某（另案处理）伙同他人,于2017年11月至2018年2月期间,在苏州市吴中区甪直镇多处民房内以牌九形式招揽赌客赌博，开设赌场，并从中抽头渔利合计人民币300余万元。

　　犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某明知金某某等人开设赌场，为谋取非法利益，于2017年11月至2018年2月期间，在金某某等人开设的赌场内，以日息3%多次向赌客发放高利贷，为赌客提供赌资合计人民币12万元。

　　二、争议焦点

　　上述案例中，犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某明知他人开设赌场，在赌场内以发放高利贷的形式为赌客提供赌资，并收取高额利息，司法实践中从不同角度进行解读，形成了四种观点。第一种观点认为，本案犯罪嫌疑人的行为系正常的民间借贷，属于民法规范调整的对象，不构成犯罪；第二种观点认为，本案犯罪嫌疑人借出高利贷的行为构成非法经营罪，提供赌资行为不构成犯罪；第三种观点认为，本案犯罪嫌疑人以高利贷形式提供赌资的行为构成赌博罪；第四种观点认为，本案犯罪嫌疑人以高利贷形式提供赌资的行为构成开设赌场罪。

　　三、评析

　　犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某在本案中的行为可以抽象化为两个具体行为：一是在赌场借出高利贷的行为，二是在赌场为赌客提供赌资的行为。笔者认同第四种观点，认为借出高利贷的行为不构成犯罪，而在赌场内以高利贷形式为赌客提供赌资的行为应认定为开设赌场罪。本文将对上述观点进行逐一分析。

　　（一）不属于正常民间借贷行为

　　首先，犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某向赌客借出赌资，虽然表面上符合民间借贷的形式，实际为发放高利贷的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中借贷双方约定的日息高达3%，远远超出法律保护的合法利率范围。其次，犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某向赌客借出的资金均被用于赌博，根据我国相关法律规定，赌博系国家明令禁止的违法行为，对于明知所借款项系他人用于违法活动而出借的，该借贷关系不受法律保护。因此，在赌场以高息向赌客借出赌资的行为并非正常民间借贷行为，虽然尚未达到犯罪被追诉的程度，但该借贷关系也不受法律保护。

　　（二）不构成非法经营罪

　　有意见认为在赌场发放高利贷行为可以适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项的规定，属于其他扰乱市场秩序的非法经营行为。笔者认为，该行为不符合非法经营罪的犯罪构成。首先，构成非法经营罪要求非法经营行为违反国家规定，发放高利贷提供赌资的行为根本不是正常的民间借贷行为，不受法律保护，因此不存在相关应遵守的国家规定。其次，非法经营行为要发生在经营活动中，并严重扰乱市场秩序，而本案犯罪嫌疑人发放的高利贷被用于赌博活动，并非发生在经营活动中，更谈不上扰乱市场秩序。因此，在赌场发放高利贷的行为不构成非法经营罪。

　　（三）不构成赌博罪

　　充足的赌资是赌博活动得以顺利进行的关键，赌资金额大小甚至影响参赌人员是否应受到行政或刑事处罚，故以高利贷提供赌资行为的社会危害性程度不低于赌博行为，该行为还容易延伸其他犯罪，如为讨要赌债而实施的非法拘禁、故意伤害等诸多其他犯罪。从社会危害性的程度考虑，该行为应当以刑法进行规制。司法实践中，许多人在赌博罪及开设赌场罪中更倾向认定该行为构成赌博罪。理由主要有以下两点，一是该行为为赌博人员聚众赌博提供帮助，而并未为开设赌场的组织行为提供帮助；二是根据赌博罪司法解释的规定，为赌博犯罪活动提供资金等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。笔者不能苟同。首先，以高利贷形式为赌客提供赌资的行为系为赌博活动提供直接帮助，其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪应取决于其帮助行为的正犯行为性质的认定，若参赌人员行为符合赌博罪的犯罪构成，则提供赌资的行为人则作为赌博罪的帮助犯；若该赌博活动系在组织严密的赌场中进行，组织者构成开设赌场罪，则提供赌资行为系为开设赌场的核心活动——赌博活动提供直接帮助，也为该赌场得以延续、扩大提供了直接帮助，应认定提供赌资行为人系开设赌场罪的帮助犯。其次，虽然赌博罪解释明确规定为赌博活动提供资金以赌博罪的共犯论处，但该解释系2005年颁布，开设赌场罪系2006年刑法修正案（六）新增罪名，故不能当然将该解释字面意思单纯理解为仅构成赌博罪的共犯，应当根据立法原意理解为系赌博犯罪活动的共犯，那么该司法解释还存在解释空间，实际上并不排斥为赌博活动提供赌资的行为构成开设赌场的共犯。

　　（四）应以开设赌场罪定罪处罚

　　笔者认为，本案中犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某明知他人开设赌场，为谋取非法利益，多次以高利贷形式为赌客提供赌资，其行为构成开设赌场罪，为他人开设赌场犯罪提供直接帮助，应认定为开设赌场罪的帮助犯。理由如下：第一，本案中金某某等人开设赌场，并从中抽头渔利三百余万元，其行为已构成开设赌场罪，犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某多次为赌客提供赌资合计12万元，实施了开设赌场的帮助行为，系开设赌场的帮助犯。本案犯罪嫌疑人以高利贷形式向赌客借出赌资的行为为赌客赌博直接提供了帮助，但不可否认该行为也为开设赌场行为提供了帮助。赌场的核心活动就是赌博，没有赌资来源，赌博难以进行，赌资的多少决定了赌场老板抽头渔利的多少，决定了赌场生意是否得以延续甚至扩展，因此为赌博提供赌资的行为可以认为是为开设赌场提供了帮助。第二，开设赌场罪可以认定共犯有相关司法解释支持。根据2014年颁布的两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三点意见，明知他人开设赌场或提供其他帮助的可以以开设赌场罪的共犯论处。笔者认为，虽然该解释系针对赌博机开设赌场的特殊形式，但解释精神可以适用于其他形式的赌博犯罪。本案犯罪嫌疑人向赌客提供赌资用于赌博，并非为用于赌场的设立、组织活动，不属于明知他人开设赌场而提供资金的行为，但根据上述分析，该提供赌资行为同样为赌场得以延续提供直接帮助，应当适用兜底条款，系为开设赌场提供其他直接帮助，因此可以以开设赌场罪的共犯论处。第三，本案犯罪嫌疑人齐某某等三人并非在赌场老板的安排下在赌场向发放高利贷，但其明知他人开设赌场而在赌场内向赌客提供赌资，客观上为他人开设赌场提供直接帮助。因此，不论赌场老板是否明知齐某某等三人向赌客发放高利贷，也不影响齐某某等三人构成开设赌场共犯的认定，可以适用片面共犯理论对齐某某等三人予以认定。综上，犯罪嫌疑人齐某某、李某某、施某某的行为系金某某开设赌场罪的共犯，其提供赌资行为为开设赌场提供了直接帮助。从在共同犯罪中所起的作用来看，齐某某等三人并非赌场的设立者、组织者，未对赌场进行直接管理，其提供赌资行为为赌场的经营起到次要帮助作用，均应认定为从犯。

　　四、司法认定的其他问题

　　（一）行为人在赌场外为特定赌客提供赌资不应认定为赌博犯罪的共犯

　　在赌场提供赌资行为的可罚性基础在于提供赌资行为为赌场赌博活动顺利进行提供了资金来源，赌客可随时支取资金用于赌博，该行为助长了赌徒心态，直接影响了赌场的抽头渔利。行为人在赌场外向特定赌客提供赌资的行为，虽然也为赌博提供资金来源，但只针对特定赌客，缺乏随机性任意性，无法影响整个赌场的赌博活动，没有为赌场赌博犯罪提供直接帮助，故不认定为赌博犯罪的共犯。

　　（二）行为人在赌场内无偿提供赌资一般不应追究刑事责任

　　司法实践中，行为人在赌场通常以高利贷形式向赌客提供赌资，通过放贷谋取高额利息才是其最终目的。高额利息诱惑吸引着许多游手好闲、不劳而获的人主动到赌场提供赌资。因此，以谋利为目的也是行为人主观恶性的集中体现。在赌场内无偿提供赌资的行为违背人的趋利性，在实践中极为少见，笔者认为即使存在此种行为，行为人也因缺乏主观恶性而不应受到刑事责任追究。

　　（三）行为人偶然在赌场内为赌客提供赌资不应认定为赌博犯罪的共犯

　　司法实践中存在这样一种情况，即行为人作为赌客或者看客偶然出现在某赌场，为收取高额利息，用随身携带的钱借给赌客，此行为一般也不能认定为赌博犯罪的共犯。一是该行为具有突发性，并非事先预谋，其主观上虽然具有谋利的目的但属于临时起意，其主观恶性较小。二是行为具有偶然性，并非长期经常性为赌场提供赌资，对于赌场的经营、赌博活动大规模进行未起到帮助作用。因此，偶然在赌场以高利贷形式提供赌资的行为也不能认定为赌博犯罪的共犯。

综上，在赌场以高利贷形式为赌客提供赌资的行为系为赌博活动提供直接帮助，其行为定性应依附于其帮助的正犯行为定性，可能构成赌博罪或者开设赌场罪的共犯。司法实践中，需要综合考虑赌场发放高利贷人员的主观谋利性、发放次数、金额等因素，以综合判断行为是否明知他人开设赌场，主观恶性的程度，以及为赌场提供帮助作用的大小。

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