文/费春霞
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文/陈沁婷
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由于网络犯罪的嫌疑人、被害人遍布全国各地，网络犯罪往往具有犯罪对象海量化等特点，在刑事诉讼中如果按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能，包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形。网络犯罪普遍存在着取证难、证明难的问题，抽样取证可作为化解网络犯罪取证难、证明难的方法之一。本文将以电信诈骗犯罪为切入点，论证网络犯罪抽样取证规则证明模式适用的实践性。
一、网络犯罪适用抽样取证的起因
新型网络犯罪多为非接触性犯罪，证据相比传统犯罪少；而且少量的证据，还远在天边，往往要异地调取，难度大，调取成本高。以新型网络犯罪中占比最大的电信诈骗案件为例：一方面，电信诈骗案件每一起案件涉及被害人人数众多。电信诈骗案件的犯罪行为人通常以网络为媒介，采用发送短信、打电话、利用互联网发布虚假消息、盗取QQ 聊天等形式，漫天撒网随机选择作案目标，实施犯罪不受区域和地域的限制，每个人都有可能成为犯罪分子的作案目标。一起电信诈骗案件往往涉及多名被害人。电信诈骗侵害的群体广泛，而且是非特定的，犯罪行为人在某一段时间内集中向某一个号段或者某一个地区拨打电话或者发送短信，受害者包括社会各个阶层，既有普通民众也有企业老板、公务员、学校老师，各行各业都有可能成为电信诈骗的受害者。另一方面，被害人分散在全国各地。侦查过程中，由于案件受害人多，而且分散在全国各地，侦查人员调查取证难度大，而且难以全面调取，侦查取证成本很高。为此，最高人民法院、最高人民365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、公安部于2016年12月发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确确定了抽样取证的工作规则：“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”据此，抽样取证具有合理性和合法性。
二、抽样取证在刑事案件特别是电信网络诈骗案中的实践适用情况
本文依托中国裁判文书网，对中国裁判文书网上在判决书中使用了抽样取证的案件进行了分析研判。
（一）使用“抽样取证”的案件类型
本文使用“抽样取证”在中国裁判文书网进行全文检索，检索时间截至2021年7月18日，检索结果显示共有5904起符合条件的案件，其中刑事案件4193起，占比71.0%; 行政案件1059起，占比17.9%; 民事案件632起，占比10.7%。
（二）刑事判决书全文出现“抽样取证”案件的年度分布情况
在中国裁判文书网的刑事判决书中，使用抽样取证的刑事案件共有4193起。使用抽样取证的刑事案件首次出现在2004年；之后几年，偶有出现；直至2013年开始明显增多。2004年6起，2005年6起，2006年13起，2007年无，2008年6起，2009年1起，2010年1起，2011年1起，2012年19起，2013年148起，2014年689起，2015年523起，2016年594起，2017年677起，2018年660起，2019年506起，2020年300起，2021年43起。
（三）刑事判决书全文出现“抽样取证”的案件类型
在4193起使用抽样取证的刑事案件中，危害公共安全罪318起，破坏社会主义市场经济罪2129起，侵犯公民人身权利、民主权利37起，侵犯财产罪221起，妨害社会管理秩序罪1426起，贪污贿赂罪4起，渎职罪4起，其他29起。
（四）刑事判决书中全文出现“抽样取证”的案件地域分布
其中，北京市17起，天津市10起，河北省93起，山西省32起，内蒙古自治区17起，辽宁省22起，吉林省18起，黑龙江省17起，上海市7起，江苏省389起，浙江省431起，安徽省38起，福建省72起，江西省195起，山东省126起，河南省147起，湖北省119起，湖南省329起，广东省148起，广西壮族自治区884起，重庆市14起，四川省184起，贵州省157起，云南省84起，陕西省29起，甘肃省16起，青海省5起，宁夏回族自治区2起，新疆维吾尔自治区22起。其中，最多的地区依次是广西、浙江、江苏、湖南等地区。
（五）诈骗案件特别是电信诈骗案件中采用抽样取证的案件基本情况
为了解抽样取证在网络犯罪案件中的使用情况，本文同样使用中国裁判文书网进行了搜索和分析。检索时，考虑了以下几个因素：首先，网络犯罪是一个集合概念，包括电信网络诈骗、涉网经济犯罪案件、网络盗窃案件、非法获取计算机系统数据案件、非法获取公民个人信息案件等。其中，在所有网络犯罪案件中，占比最大的是电信网络诈骗案件。其次，我国刑法并无“电信网络诈骗罪”，对于“电信网络诈骗”行为仍是以“诈骗罪”进行定罪量刑。所以，本文以“抽样取证”为关键词在案件性质为“诈骗”的刑事判决书中进行了检索，检索时间截至2021年7月18日，有28起诈骗案件使用了“抽样取证”。这些诈骗判决书中，均涉及证据中有“抽样取证”记录，但未具体写明抽样取证的对象及过程。其中，王某、程某诈骗罪判决书特别提到了对本案被害人陈述进行了抽样取证。王某、程某等诈骗罪一审判决书中，孙某、王某等人以山东神豪资产管理有限公司为掩护组建网络兼职诈骗集团。该犯罪集团开发微聊、微端、微信息、微助手等软件作为犯罪工具，组建多个团队，下设外宣部、培训部等，在网络上发布虚假兼职信息，以提供小额佣金任务的方式诱使被害人注册软件，后以激活费、升级费等名义骗取被害人财物。2017年6月30日至2018年11月7日，该诈骗集团共计骗取人民币326385914元。
该案中，浙江省台州市等地公安机关对本案的1970000余名被害人抽取50名进行了抽样取证，最后判决书认定了公诉机关指控的被害人人数及诈骗资金总额。
三、抽样取证是网络犯罪诉讼取证的未来发展方向
新型网络犯罪的司法评价体系中很多将“数额”和“数量”作为评价刑事责任的要素和定罪量刑的依据，如“浏览量”“信息数”“拨打量”“侵害人数（次）”“注册会员数”等。我国网络犯罪以数额要素为中心标准。但是，网络的聚合性使新型网络犯罪普遍存在着海量的数据、海量的信息、海量的被害人等情况，司法部门在办理这类案件时，普遍存在取证数量大、侦查取证成本高等难点，如果全面取证，一是耗费巨大、侦查取证成本极高；二是侦查周期长、旷日持久，无法迅速有效打击犯罪；三是侦查资源有限，无法有效打击犯罪。
以电信网络诈骗案件为例，电信诈骗犯罪是数额犯，司法人员需要查明诈骗金额和被害人人数。司法人员针对被害人取证常常面临以下现实情况：一是被害人分散，往往分布在多个区域，天南海北，跨洋越海，取证跨度大。二是被害人流动性大，取证难度增大。三是涉案被害人多，个人涉案金额小，但累计涉案金额大，全面取证难度大。如本院办理的马某某等人诈骗案，该案涉案人员众多，案件卷宗多达百余册，被害人1.7万余名，遍布全国各地，鉴于案件被害人数量庞大且取证困难，基于作案手法、被害人陈述、转账记录等证据具有同质性特点，本院采用抽样取证的方法确定起诉证据标准。审查起诉期间，承办365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗官对每个诈骗嫌疑人电子数据中涉及的未核实被害人先依照地区区分，再随机提取10%的样本进行电话核实，通过对样本的审查，与公安机关已收集被害人陈述的被骗模式基本一致，且与电子数据中记录的充值金额吻合，最终认定嫌疑人未核实的被害人对应的犯罪事实亦成立。但是，如果每一个被害人都做笔录，需要做1.7万份，被害人天南海北，侦查成本非常高。四是由于“钓鱼”网站、木马链接以及网络渗透技术的隐蔽性，有的被害人没有意识到或没有及时发现侵害事实。五是有的被害人因为损失数额较少，没有报案；有的被害人因为担心名誉受损等不愿报案；有的被害人因为担心报复不敢报案指证等。在犯罪对象从个体化向海量化的飞跃中，犯罪数额已经无法准确计量、核实和认定，并逐渐成为一种普遍性问题。在这种形势下，刑事诉讼中的抽样取证成为一种必然。抽样取证能有效解决司法人员在办理取证对象数量较大、分布广泛等案件中侦查取证成本高与侦查资源有限的现实矛盾，是减轻司法部门证明负担，节约诉讼资源，缓解司法证明困难的有效措施，更是体现了国家打击新型网络犯罪、保护网络安全及广大群众切身利益的决心。
四、抽样取证面临的困境及质疑
虽然2016 年最高人民法院、最高人民365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、公安部颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了办理电信网络诈骗类案件可以使用抽样取证，但是如何抽样、抽样原则、抽样数量、抽样比例、抽样要求、抽样结果判断、抽样结果运用等，均未涉及。目前，我国有关抽样取证的规定主要集中在行政诉讼法以及办理毒品案件的相关规定中。综观我国现有抽样取证的规定，一是抽样取证主要是针对物品的抽样取证，适用于数量大或成批的涉案物品；二是抽样取证规定的主要内容均有见证人在场制度。也就是说，对涉及大量被害人陈述的取证只有较为粗线条的规定，没有抽样取证的原则、方法和程序方面的具体规定，缺乏现实的可操作性。这样，即使公安机关抽样取证，365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、法院也不敢采证。
因此，实践中司法部门在抽样取证中面临诸多困境。困境之一：司法部门在何种情况下可以抽样取证？即抽样取证的适用条件是什么？困境之二：如何保证抽样取证的代表性和充分性？即抽样取证的方法是什么？困境之三：如何保证抽样取证的客观性和公正性？即抽样取证的程序及如何保证抽样取证的证据能力。困境之四：如何运用抽样取证的结果？即抽样取证的证明力。困境之五：抽样取证结果出现争议如何处理等。
同时，理论研究部门面对抽样取证亦有多种质疑声音。质疑之一：抽样取证降低了案件的证明标准。质疑之二：抽样取证的样本不具代表性，抽样后仍然存在取证对象数量过大的问题，抽样取证是一种操之过急的方法。质疑之三：抽样取证不能适用于以金额、数量为构成要件或量刑幅度的犯罪案件中，否则易造成错案。质疑之四：行政执法中的抽样取证能否在刑事诉讼中使用。
这种困境和质疑导致司法部门在办案实践中缺乏可操作性。一方面，公安侦查部门在抽样取证时操作难；另一方面，公安机关抽样取证后，365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、法院非常谨慎，对于抽“样”的证据事实予以认定，对于没有抽样到的事实不予以认可。现实中就出现公安机关抽样取证，365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、法院依然还是按照实际取证人员及金额认定案件的诈骗金额的情况。网络诈骗、网络传销，犯罪人员最后诈骗了几千万元、圈了几十亿人民币，也承认其账户上钱款均为犯罪所得，但由于全面取样成本高、难度大，最后365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、法院认定的不过数百万元，犯罪人员出来后，经济基础还在，起不到打击犯罪的目的。
五、抽样取证的发展与完善
（一）抽样取证的特征
抽样取证是指司法机关办案人员按照科学的抽样方法和抽样程序，在涉案的大量证据中选择样本并对样本进行审查，据此证实全体涉案证据性质的证明方法。抽样取证不仅是一种取证方式，更是一种证据审查方式。其主要有如下两方面特征。
1.抽样取证的前提是全面固定证据
我国的《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”上述规定，被认为是我国刑事诉讼法的全面取证原则。抽样取证在现行证据规则下，无法突破全面取证规则。在办理网络犯罪案件时，司法人员依然要严格按照线索和事实全面地收集所有能够证实案件事实的证据，不论是数以TB计的电子数据还是成百上千的存储介质，司法机关都应以扣押、提取并以封存保管的方式对上述证据进行固定。在基于全面、规范的证据固定之后，才可以采用抽样的方式从海量证据中获取样本以证明证据的同质性。
2.抽样取证的本质是事实推定
所谓推定，是指“依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或者事实来完成的”。司法人员在进行证据审查时，除了直接证据本身不需以推定的方式进行逻辑加工，其他涉及间接证据、直接证据与间接证据结合的事实认定都需要运用到推定。推定的合法性和正当性已经有大量的司法解释予以明确，如诈骗司法解释中对非法占有故意的推定，掩饰隐瞒犯罪所得司法解释中对赃物明知的推定，毒品犯罪司法解释中对毒品性质明知的推定等等。抽样取证在本质上也是从证据个体特征中得出证据整体特征的一种推定方法，其基于科学的统计学原理，遵照反复验证的抽样规则，依据证据样本与推定事实之间的高度盖然性推定待证事实的存在。
（二）抽样取证适用的程序
抽样取证的程序是抽样取证合法性和公正性的保证，是保障抽样取证证据能力的有效措施。一般来说，第一，办案人员要明确界定抽样对象的总体，即用抽取的“部分”样本证明“总体”对象，并确保取证过程中，“总体”的数量和质量不会发生增加、减少等变化。第二，办案人员要确定抽样的具体方法，抽样方法的选择要根据总体的数量、分布、结构、属性来定，原则是确保所抽取样本的代表性。第三，办案人员要确定抽样的具体数量，原则是确保所抽取样本的充分性。在一定抽样方式下，样本数量越大，精度就越高，所需费用也就越大。因此，样本量受费用与精度的双重制约。第四，办案取证人员要求两人以上，并且要邀请见证人。整个抽样取证过程、方法、结果都要有见证人在场，并在最后的抽样取证笔录上签字。第五，抽样取证过程要制定抽样取证笔录，记录整个抽样取证主体、抽样方法、抽样取证过程、抽样取证结果等。第六，侦查部门应当对抽样情况进行详细论证和说明。如果365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗机关、审判机关认为抽样不具有科学性、代表性和全面性，可以要求侦查部门补充取证。侦查部门应当补充取证。
（三）抽样取证结果的认证
抽样取证是通过“部分”来推断“全部”。抽样取证的结果，只是“部分”的结果，如何由此来认定或推断“全部”？司法人员往往需要分析判断以下内容：一是抽样取证样本的事实清楚且证据确实充分；二是基础事实清楚且证据确实充分；三是运用经验法则或常态联系，在基础事实认定的基础上，结合抽样取证结果，司法人员可以对案件的认识达到事实清楚且排除合理怀疑。
首先，根据抽样取证的结果，认定抽样取证样本部分的基本事实，而且围绕抽样取证样本的相关事实清楚且证据确实充分。如抽样取证样本部分，通过取证，获取被害人的陈述（内容能够反映案件的基本情况、作案手段、作案时间、涉案账户、犯罪嫌疑人基本情况等）; 被害人账户的交易明细（汇款次数、汇款金额、汇款时间和地点等）; 银行后台管理记录；被害人与犯罪嫌疑人通信方式、通信次数、通信内容；证人证言；犯罪嫌疑人对此被害人诈骗情况的供述等。
其次，根据抽样取证结果，结合基础事实以及相关证据认定“全部”事实。抽样取证只是全案证据之一，司法人员并不是也不可能仅仅根据抽样取证的样本结果来推断全部事实。办案人员必须根据抽样取证的结果，结合全案的其他证据，进行相互印证，并达到排除合理怀疑的证明标准。关于以电信诈骗为代表的新型网络犯罪抽样取证结果的认定，最高人民法院、最高人民365bet官方开户网址_365bet手机娱乐_365bet有app吗院、公安部2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》确定了“抽样取证”结果的认定：“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”
再次，基础事实清楚且证据确实充分。基础犯罪事实清楚，是指电信网络诈骗犯罪的基本事实已经查清，特别是部分犯罪事实已经查证属实，而且基础事实的证据确实充分。基础事实的证据部分确凿充分，是指基本的证据表明犯罪嫌疑人或团伙实施了电信诈骗犯罪行为。如犯罪窝点的服务器、主机的扣押检查，通过对电子数据的检查认定，查找诈骗团伙“公司”的业绩表，犯罪嫌疑人供述，诈骗剧本，结合诈骗时间、诈骗金额、被害人情况（姓名、电话、地址）、犯罪嫌疑人等，了解案件数量、被害人人数、被骗金额，以及银行账户交易记录、通话记录、电子数据等。
最后，根据经验法则或逻辑法则推定犯罪事实。结合已经查明的基础事实、抽样取证的事实、基于经验法则或事物之间的常态联系等，达到排除合理怀疑的程度则可以认定相关事实。由于抽样取证结果没有对其他可能性逐一排除，因此在逻辑联系上并不是必然和严谨的。但是，基于常识和经验表明，已经查明的基础事实通常会与该未知事实并存。由此，也可以看出，抽样取证实质是一种刑事推定式的证明方法。即抽样取证的结果+基础事实+经验法则=推定的全部事实。
综上，抽样取证结果的认定是综合了抽样取证结果、基础事实及证据、经验法则或常态联系而做出的一个综合性判断。
