文/周末

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文/杨玉心

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一、基本案情

2019年7月，朱某飞提供身份信息并支付人民币7200元，交由被告人陈某办理《中华人民共和国特种设备安全管理和作业人员证（Q1、Q2、A）》共4本。该证件除A证通过理论考试获得外，其余Q1、Q2证还需参加实际操作技能考试。同年8月，陈某通过J省S市的一家工程机械有限公司帮助朱某飞父子报名参加特种设备安全管理和作业人员考试。理论考试过程中，陈某通过现场人员提供答案作弊的方式使得朱某飞父子通过考试。通过实际操作技能考试后，S市市场监督管理部门依申请及考试合格结果制发证件，陈某领取后转寄给朱某飞。经核查，该4本证件相关信息与J省特种设备作业人员考核管理平台一致。

二、分歧意见

对于陈某是否构成犯罪、构成何种犯罪存在三种分歧意见：

第一种意见认为，被告人陈某的行为构成组织考试作弊罪。理由是：陈某系在《中华人民共和国劳动法》等法律规定的资格类考核考试中，组织他人向参考人员提供试题答案。本案中，陈某以牟利为目的，为获取真实的特种设备安全管理和作业人员证件，通过考点工作人员在朱某飞父子答题时提供答案等方式，使其通过特种设备作业人员考试。陈某领导、策划、指挥等行为应以组织考试作弊罪追究刑事责任。

第二种意见认为，被告人陈某不构成犯罪。陈某的行为系组织考试作弊，但依法不构成犯罪。理由是：组织考试作弊罪的成立前提和基础是在“法律规定的国家考试”中。对刑法意义上“法律”的理解，依据罪刑法定原则，仅指狭义的“法律”，即应解读为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。《特种设备作业人员监督管理办法》等规定中的特种设备作业人员考试显然不属于“法律规定的国家考试”。

第三种意见认为，被告人陈某的行为构成买卖国家机关证件罪。本案中，朱某飞需要的是特种设备作业上岗证，参加相关考试是按照陈某要求配合以获取证件；陈某在收钱后即需确保朱某飞通过考试后获得真证。买卖双方实质上交易的仍是特种设备安全管理和作业人员证，在特种设备作业人员考试中作弊仅是其中的一个环节，支付的钱款是证件对价而非试题或答案，客观上亦扰乱了国家机关证件的管理秩序，应当以买卖国家机关证件罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）特种设备安全管理和作业人员考试不属于“法律规定的国家考试”

首先，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政许可法》，不宜作为特种设备安全管理和作业考试的法律依据。一方面，特种设备安全管理和作业人员考试属职业资格类考试。特种设备安全管理和作业人员证须经考试，并向行政机关申请，才可取得操作证，属于职业资格许可证件。另一方面，《中华人民共和国劳动法》第六十九条、《中华人民共和国行政许可法》第五十四条的规定过于原则，不能作为职业资格类考试的法律依据。《中华人民共和国劳动法》第六十九条要求实施职业技能考核鉴定，但职业技能卡考核鉴定不同于考试。《中华人民共和国行政许可法》第五十四条规定，根据该法第二条第三项需要行政许可赋予特定资格，依法应当举行国家考试。即该法依然强调的是依法举行考试，而不是依本法应当举行国家考试，也就是《中华人民共和国行政许可法》仅是原则的规定，相应的考试应有相应的法律予以规定。

其次，《中华人民共和国特种设备安全法》未明确规定特种设备安全管理和作业人员考试。《中华人民共和国特种设备安全法》系全国人民代表大会常务委员会制定，但该法未对上述考试作出规定。该法第十四条，要求特种设备安全管理人员、检测人员、作业人员按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。该法律授权给相关部门，但该法未明确相应资格的体现方式、取得的具体程序，亦未规定对应的考试。

再次，部门规范性文件规定了特种设备作业考试。陈某所涉考试为特种设备安全管理和作业人员资格考试，设立依据《特种设备作业人员监督管理办法》（国家质量监督检验检疫总局2005年第70号令，2011年第140号令修订）。该规范性文件中，明确了特种设备管理、操作人员考试的组织和实施制度。2019年国家市场监督管理总局颁布《特种设备作业人员考核规则》，进一步细化了规定从事特种作业要经过考试，且成绩在70分以上，才可申请特种设备安全管理和作业人员证。即特种设备安全管理和作业人员的考试不是法律规定，而是部门规范性文件。同样的银行业专业人员职业资格考试设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》，即部门规范性文件而非法律，故该项考试缺乏法律规定。

最后，《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条不能等同于《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，认为属于“法律规定的国家考试”。《建筑法》第十四条同样虽未出现“考试”表述，但执业资格证书主要通过考试取得，且《注册建筑师条例》第七条进一步规定国家实行注册建筑师统一考试制度。虽然《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条也未表述“考试”，但是《特种设备作业人员监督管理办法》第六条规定该类作业人员考核发证工作由县级以上质量技术监督管理部门分级负责，即不是在全国实行统一的考试制度。

（二）行为实质是交易特种设备安全管理和作业人员证件

从行为方式看，被告人安排他人作弊通过理论知识考试后，再进行实际操作技能考试合格，经向行政机关申请取得证件。本案中，朱某飞在J省N市某物流码头承包吊机做砂石生意，其在微信朋友圈看到代办各种特种作业证件的广告，便想办证自己操作、省下请人的钱。后朱某飞联系被告人陈某打听办证的事情，陈某表示证都是真的，但要去参加考试。朱某飞按报价交了钱后，陈某便安排报名和考试。在考试过程中，朱某飞先是在电脑上进行理论知识考试，身旁的工作人员直接告知了答案。显示答题通过后，朱某飞再去进行实际操作技能考试，其简单操作后，现场人员即拍照留存并表示考试合格。过了一段时间，朱某飞便收到了陈某转寄的特种作业证件。

从主观目的看，组织考试作弊是为了实现买卖证件，即彼此之间对于出售、购买何种证件具有明确、清晰的认知。陈某并未安排朱某飞父子二人参加理论知识和技能培训，仅是安排二人参加考试，未履行培训义务，且系为了获取远高于正常培训费用的钱款。朱某飞父子因文化水平受限，为获得特种作业证，才出钱购买。可见，双方对于买卖特种作业证均具有明确、清晰的主观认知。

从证件取得过程看，组织考试作弊只是买卖证件的一个环节。有观点认为朱某飞购买的实际是试题答案。因为朱某飞本身无法通过考试获得证件，其花费比报名费高数十倍的价格得到答案后，即可顺利通过考试获得相应证件。案涉的特种作业证是适格机关依法根据考试合格结果制发的，陈某提供的只是通过考试的方法，不是证件，而是答案。对此，笔者认为：首先，对于买方朱某飞来说，其主观目的是购买特种作业证自用以减少雇佣成本，客观行为是给付钱款后按照卖家要求参加考试；对于卖方陈某来说，其主观目的是通过办理证件赚取钱款，客观行为是组织他人在理论知识考试中提供答案、在实际操作技能考试中“放水”使得买家通过考试而获得真实的证件。买卖双方在交易过程中虽涉及考试答案，但朱某飞获得试题答案后，交易并未完成，交易完成的标志是特种作业证件的交付。其次，根据《特种设备作业人员考核规则》的有关规定，特种设备管理人员只需进行理论知识考试，其他类别的特种设备作业人员均需进行包括理论知识和实际操作技能两个科目的考试。具体到本案的Q1、Q2、A证，除A证对应的特种设备安全管理项目只需参加理论知识考试外，另两个项目均需参加实际操作技能考试。故认为买卖的是试题答案的观点，本身亦无法涵盖全部案件事实。最后，假设本案中存在一个中间人，朱某飞联系其办理证件，其收钱后再通过陈某办证赚取差价，但陈某具体怎么办证其并不清楚，根据主客观相一致的原则，中间人买卖的显然是证件，但按照前述观点，其上游陈某买卖的却是答案，两人交易的不是同一对象这一结论显然难以让人接受。结合整个交易过程来看，所谓的提供答案或“放水”只是考试作弊的手段，最终目的是考试合格后获得真实的证件。

本案与典型买卖证件的区别在于，卖方在收钱后，不是直接制作或取得证件交给买方，而是通过组织考试作弊的方式获得真证再交付。但不管中间的交易环节有多少，手段和方式如何，行为实质仍是交易证件。

（三）特种设备安全管理和作业人员证是“国家机关证件”

《特种设备安全管理和作业人员证》属于刑法意义上的“国家机关证件”。“国家机关证件”，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证明身份、权利义务关系或者其他事项的凭证。

首先，《特种设备安全管理和作业人员证》是市场监督管理部门颁发的，用以证明持证人具有特殊职业资格的证件。涉案证件均是《中华人民共和国特种设备安全管理和作业人员证》。Q1、Q2、A证，分别代表相关人员可以具体从事起重机械安装维修、起重机械电气安装维修和特种设备安全管理等工作。上述证件记载了人员信息、考试合格作业项目（取证）、项目代号、有效期、发证机关以及批准日期，并加盖了发证机关公章。该类证件是有关人员用以证明自身具备实施特种作业或管理特种设备的能力和资格的，符合“国家机关证件”用以证明有关权利或者有关事实的特征。

其次，案涉证件的制发主体合法。依据《特种设备作业人员监督管理办法》第六条、《特种设备作业人员考核规则》第四条、第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门负责特种设备人员考核发证工作。申请人经指定的考试机构考试合格的，持考试合格凭证向考试场所所在地的发证部门申请办理《特种设备作业人员证》。S市市场监督管理局，依法设有特种设备安全监察部门，职能包括监督管理特种设备作业人员。《江苏省省特种设备作业人员考核管理办法》附录I的有关表格显示，除电站锅炉操作、大型游乐设施操作、特种设备焊接作业、电站锅炉水处理作业等项目由省级质量技术监督部门考核发证外，其余项目均由市级质量技术监督部门考核发证。因此，案涉《特种设备安全管理和作业人员证》的制发主体合法真实，属于“国家机关证件”。

本案中，陈某朋友在J省S市经营一家工程机械有限公司，主营叉车培训和证件办理。陈某通过该公司帮朱某飞两父子报名参加特种设备安全管理和作业人员考试。考试地点被安排在S市市场监督管理局指定的某特种设备技术服务有限公司。后S市市场监督管理局根据考试合格结果，给朱某飞等人核发了《特种设备安全管理和作业人员证》。陈某收取了费用，未履行培训义务，通过组织考试作弊方式，买卖国家机关证件，应认定为买卖国家机关证件罪。

结语

行为人安排他人通过组织考试作弊的方式，取得特种作业证件，收取费用行为的司法定性，要从该特种作业资格类认证考试是否属于“法律规定的国家考试”、行为实质特征、充分评价被告人的行为等考察，准确认定侵害的法益种类。对于职业资格类考试，不能将《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政处罚法》等规定视为“法律规定”，而应看各类考试有无法律规定。对不符合“法律规定的国家考试”的职业资格类考试的，而行为人未履行培训义务，通过考场工作人员提供答案方式组织考试作弊，帮助他人获取国家机关证件，取得钱款的，其行为实质侵害的是国家机关证件的公共信用，应以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

（本组责编梁爽）