文/李跃

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文/李世萱

青海师范大学

《婚姻法》第38条首次确立了探望权制度，但探望权的主体不包括（外）祖父母，因而有着深厚社会基础的“隔辈亲”受到冲击，（外）祖父母与（外）孙子女之间的探望需求得不到法律的支持，由此引发了诸多诉讼纠纷。对于“隔代探望权”的性质，应否确立，如何建构以及相关限制值得探讨。

一、隔代探望的司法判例

对2015年以来相关裁判文书检索，共有20份文书。除去主体不适格以及诉讼请求无依据的相关文书，共有9份裁判文书对于“隔代探望权”一致支持。案件清单和裁判理由如下表：

二、隔代探望权与探望权性质不同

隔代探望权与探望权具有紧密关系，其都为基于特定身份关系而享有的身份权，司法实践中也往往将隔代探望权与探望权相混淆，《民法典草案》（一审稿）以及相关裁判文书的说理部分都存在此类问题，一般认定隔代探望权应参照探望权的规定处理。

但是，隔代探望权与探望权性质不同，不可用探望权的规则类推适用于隔代探望权。一方面主体不同。《婚姻法》38条探望权的主体为离婚后不直接抚养子女的一方，而隔代探望权的主体为具有血缘关系的（外）祖父母。另一方面性质不同。隔代探望权属于亲属权。按照一般学理分类，身份权是指公民和法人依一定行为或基于相互之间关系所发生的一种人身权利，其包括亲属权、荣誉权、亲权以及配偶权，可见亲属权与亲权为并列关系。探望权是亲权之内容，亲权局限于父母与子女关系，因而将隔代探望权归属于亲属权更为妥帖。由于探望权与隔代探望权属性不同，法律规范之内容范围条件也应有所区分，不得以偏概全参照探望权的适用规则。

三、设立隔代探望权的正当性基础

（一）“儿童最佳利益原则”价值追求

“儿童最佳利益原则”起源于自然法，初期仅限于家事领域。自然法学派认为，儿童应具有与成年人平等权利，具有独立主体资格，受到法律的保障。联合国《儿童权利公约》提出了儿童利益最佳原则、尊重儿童尊严原则、尊重儿童观点与意见原则以及无歧视原则，这些原则逐渐扩大到少年法以及与少年儿童利益相关联之领域。我国目前虽然没有明确此项原则，但保障儿童权益之思想在立法执法乃至司法中逐渐渗透。当今家庭结构，（外）祖父母与（外）孙子女往往具有密切联系，甚至更多的是陪伴自己孙子女成长，因而其之间的感情在立法时是不能被忽视的，可见隔代探望权的设立是有必要的。

（二）传统亲情伦理价值体现

以人伦亲情为纽带的司法制度贯穿于中华上下五千历史长河，“亲亲相隐”制度虽被摒弃，但其注重人伦亲情的思想从古至今一直被立法者重视。我国在立法过程中坚守严格科学立法原则，科学立法原则本身就蕴含着从实际出发、尊重和反映客观规律以及法律应具有可知性和可行性等内容。人是感性生物，亲情是人赖以生活的精神所必需。（外）祖父母与祖父母的血缘关系以及情感联系是客观规律，是人之客观需求，因而在立法时应予相关考虑。尽管《民法典》未对隔代探望权进行规定，并不代表隔代探望权的设立不具有必要性，只是入法时机尚未成熟，此权利属性认识有争议，盲目入法不但不能保障（外）祖父母探望孙子女的权利，更有可能会破坏儿童利益以及父母的探望权，但隔代探望权背后的人情伦理价值追求值得探求。

（三）符合立法本意

《民法典》婚姻家庭编第1073条明确规定了特定情况下（外）祖父母对于（外）孙子女之间具有抚养和赡养义务。《民法典》继承编中也明确规定（外）孙子女具有继承（外）祖父母的遗产之权利。可见立法者在立法时充分考虑了祖父母与孙子女的血亲关系以及相应的权利，其目的为保障未成年子女的权利，维护和谐的家庭关系，构建和谐社会秩序。将探望权之主体扩大为（外）祖父母是符合立法本意。

（四）“法无禁止即自由”原则

“法无禁止即自由”是私法自治最重要原则之一。此原则为隔代探望权合理性提供了法理依据。针对隔代探望权问题，法律未有禁止性规定，因而隔代探望权既没有强制性规定予以限制排除，相反符合法治精神，设立隔代探望权有法理基础。

（五）构建社会主义和谐社会的需求

家庭和谐是社会秩序的重要基础。随着经济社会发展，人们对于情感需求和家庭和谐应为人们对于美好生活向往的应有之义，隔代探望权注重（外）祖父母与孙子女的情感沟通，不仅慰藉老人对家庭关心的迫切需求，也有助于未成年在幸福美满的家庭下成长得到心灵的慰藉。家庭幸福，阖家美满，稳定安全的社会秩序才可得以实现，构建社会主义和谐社会才更有社会基础。

四、隔代探望权的制度建构

（一）隔代探望权的行使原则

我国在1990年签署了《儿童权利公约》，该公约的第一条提出各签约国应秉持最大限度地保障儿童的生存和发展理念。我国在《中国儿童发展纲要》中也明确定“儿童利益最大化”的原则。根据该原则，对于隔代探望权应做以下理解：

1.隔代探望权的主体不应仅限于（外）祖父母单方探望（外）孙子女。（外）祖父母对于孙子女的情感需求不容忽视。同样对于（外）孙子女想要获取（外）祖父母的关心爱护的想法也不容忽视，因此（外）孙子女也应有权请求（外）祖父母对自己的生活、心灵上进行关怀。

2.在积极保障（外）祖父母对于（外）孙子女的隔代探望权的同时，也应当听取未成年子女的意见。针对年龄尚小、不能明确辨别事物以及对自身影响的未成年人，可以由其法定代理人根据“儿童利益最大化”原则进行判断。“儿童利益最大化”中基础理念应将未成年人合理的意愿作为基础，针对具有明辨是非能力的未成年，应尊重其合法意愿。

（二）隔代探望权的适用范围

隔代探望权行使可适度扩大，不仅限于父母离婚之情形。有学者认为隔代探望权应遵循《民法典》婚姻家庭编中（外）祖父母针对（外）孙子女的规定，即仅限于祖父母、外祖父母对于父母已经死亡的未成年孙子女、外孙子女，享有隔代探望权。但是此条件过于狭窄，不能充分保护（外）祖父母的隔代探望权。隔代探望权属于亲属权，并非仅限于父母离婚状态下才发生。生活中，婆媳矛盾等家庭矛盾频繁发生，便会出现（外）祖父母与自己的孙子女无法保持联络，甚至出现多年无法会见情形。因此，隔代探望权仅限于离婚父母过于狭隘，隔代探望权不应因婚姻关系破裂而消灭。

（三）隔代探望权的行使条件

1.社会组织以及群众性自治组织协助。

隔代探望权具有一定道德因素。尊老爱幼，注重家庭和睦是传统美德，通过道德层面进行约束当事双方以及家庭具有可行性。可以设想是否可以通过居委会、村委会等群众性自治组织以及儿童保障等相关社会组织通过协商、沟通等方式进行。

2.协商前置，尊重未成年人意愿

根据私法自治原则，应当将协商前置，尊重双方的意思自治。未成年子女可由其法定代理人进行协商，但需注意未成年子女具有辨别是非之能力，应当以尊重未成年之意愿为根本。此外，在协商时应将未成年子女的意愿以及对隔代探望所产生的影响进行综合衡量。

3.通过司法解释的形式进行立法约束

在法律供给不足的情况下，当前，可以司法解释的方式设立隔代探望权。司法解释不仅可以补充法律的不足，其及时性、针对性以及现实性也决定了司法解释针对隔代探望问题的解决更具时效性。

（四）隔代探望权的行使方式

隔代探望权的行使方式应遵循便利、有助于探望的方式进行。有关司法裁判通过对时间、频率、地点进行了限制，其对时间限制基本不超过6小时为最大限额。对时间进行限制是否合理是有待讨论的。对于隔代探望的时长是否需要明文规定，或者是否可以通过每个月探望时间所占当月百分比计算的方式进行限制也是值得研究的。不按照具体时长进行限制，按照百分比计算似乎更合理。现实中常有（外）孙子女周末前往（外）祖父母家中的现象，有时会有（外）祖父母与（外）孙子女旅游的情况，因而过于机械化的限制时长不利于祖孙间情感沟通。此外由于互联网蓬勃发展，隔代探望权也可通过数字化形式如微信视频方式进行探望。

（五）隔代探望权的限制性条件

权利的行使必须正当。因而在隔代探望权的行使中，如果祖父母、外祖父母行使探望权会对孙子女、外孙子女产生不利影响，就需要对祖父母、外祖父母探望权加以限制或取消。例如祖父母或者外祖父母任何一方有特殊传染性疾病，有赌博、吸毒、暴力等恶习的，有殴打、性侵等恶劣情形的，以及其他对于未成年人的生活环境以及心灵产生不利影响或者有碍父母抚养权等权利行使之情形。